2013.3.28. 2012노5294 판결 

현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으나(형사소송법 제212조), 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대해서는 범인의 주거가 분명하지 않은 때에 한해 체포할 수 있으므로(형사소송법 제214조),경찰관이 경범죄처벌법 위반 범행을 저지른 사람을 현행범 체포함에 있어 특별한 사정(현행범인의 도주 등으로 주거확인을 하기 어려운 경우 등) 없이 그의 주거가 분명한지 여부를 확인하지 않은 채 현행범인으로 체포했다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다.
살피건대, 원심이 적법하게 채택해 조사한 증거들에 의하면 피고인은 2011년 8월 13일 3시30분경 수원시 장안구 조원동 755 앞길에서 술에 취해 소리를 질러 주위를 시끄럽게 한 사실, 신고를 받고 출동한 경찰관이 피고인에게 신분증 제시를 요구했으나 피고인은 신분증을 제시하지 않은 사실, 이에 경찰관이 피고인을 주거가 불명한 경범죄처벌법위반 범행의 현행범으로 체포한다고 고지한 후 순찰차에 타라고 말을 한 사실, 피고인은 주머니에서 지갑을 꺼내 그 안에 들어있던 운전면허증을 경찰관에게 내민 사실, 그러나 경찰관은 이미 현행범 체포가 됐다면서 피고인의 운전면허증을 제대로 확인하지 않은 채 현장을 떠나려고 하는 피고인을 붙잡아 강제로 순찰차에 태운 사실이 각 인정되는 바, 이에 의하면 경찰관이 피고인의 운전면허증을 통해 그의 주거가 분명한지 여부를 확인할 수 있었음에도 이를 확인하지 않은 채 피고인을 순찰차에 강제로 태우는 현행범 체포했음이 인정된다. 한편 검사는 경찰관이 신분증 제시를 요구했음에도 피고인이 이를 거부한 시점, 즉 위 사실이 있었던 때에 현행범 체포를 위한 ‘주거의 불분명’ 상태가 이미 확정됐고 이 단계에서 체포행위는 완료된 것이므로 그 이후에 피고인이 신분증을 제시했더라도 이는 이미 이루어진 현행범 체포의 적법성에 영향을 미치지 않는다는 취지로 주장하나, 우리 형법 내지 형사소송법의 해석상 ‘체포’란 ‘피의자를 그의 의사에 반하여 비교적 짧은 기간 동안 수사관서 등 일정한 장소에 인치하는 것’을 의미하므로, 순찰차 또는 경찰서 등 일정한 장소에 피고인을 인치하기 위한 유형력의 행사가 있었던 시점에 이르러서야 체포행위의 착수 내지 완료가 있었다고 할 것이고 따라서 그 이전에 피고인이 신분증을 제시했다면 적어도 이를 통해 그의 주거불명 여부를 확인한 후 체포단계로 넘어갔어야 할 것이므로 검사의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 피고인을 현행범 체포한 경찰관의 행위가 적법한 공무집행이 아니었음을 전제로 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없고, 검사의 주장은 이유 없다.