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1. 헌법 제12조 제2항은 ‘모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’고 규정하고 있고 형사소송법 제283조의2 제1항도 “피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
2. 한편 형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다. 따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 정해진 증언거부권이 고지되었음에도 불구하고 위 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다고 할 것이다.
☞ 피고인들이 합동하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄 등을 범하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사건에서, 피고인 甲을 피고인 乙, 丙에 대한 공소사실에 대한 증인으로 채택하고 피고인 甲에 대한 피고사건을 다른 공동피고인에 대한 피고사건으로부터 소송절차를 분리한다는 결정을 고지한 뒤 피고인 甲에게 증언거부권을 고지하고 증인으로 신문하였는데, 피고인 甲이 자기의 범죄사실에 대한 검사의 질문에 증언거부권을 행사하지 아니하고 허위의 내용을 진술하였다면, 피고인 甲은 위증죄의 죄책을 진다고 본 사안(이 경우 피고인 甲을 증인으로 신문하게 되면 피고인 甲에게 자신에게 불리한 진술을 강요할 우려가 있으므로 피고인 甲의 증인적격이 없다는 전제하에서, 그와 같은 증인신문과정에서 허위의 진술을 하였더라도 위증죄가 성립되지 아니한다고 보아 무죄로 판단한 원심판결 부분을 파기환송하였음)
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