대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(업무상위력등에의한추행)】
[미간행]

--------------------------------------------------------------------------------
 
【판시사항】
[1] 강제추행죄에 있어서 추행의 의미 및 판단 기준
[2] 직장 상사가 등 뒤에서 피해자의 의사에 명백히 반하여 어깨를 주무른 경우, 여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다는 이유로 추행에 해당한다고 한 사례

【참조조문】
[1] 형법 제298조 / [2] 형법 제298조 , 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결(공1998상, 644), 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결(공2002상, 1306), 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결

【전 문】
【피고인】 피고인

【상고인】 검사

【원심판결】 서울지법 2003. 12. 11. 선고 2003노8108 판결
【주문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】
1. 공소사실의 요지와 원심의 판단
이 사건에 공소사실 중 2002. 4. 중순경 피고인이 피해자의 어깨를 주물러 추행하였다는 점에 관한 요지는 "피고인은 2001. 9.경부터 공소외 1 주식회사 서울지사의 영업부 대리로 근무하던 자로서, 2002. 3.경부터 부하 여직원인 피해자 피해자(여, 22세)에게 자신의 어깨를 주무르게 한 후 이를 거절하면 큰소리로 화를 내 피해자로 하여금 이를 거절할 수 없도록 하였고, 피고인이 위 회사 회장 공소외 2와 대표이사 공소외 3의 조카인 관계로 위 회사 관계자들이 피고인을 제지하지 않아 계속하여 피해자로 하여금 피고인의 어깨를 주무르게 하여 오던 중, 2002. 4. 중순경 서울 송파구 가락동 소재 공소외 1 주식회사 서울지사의 영업부 사무실에서 자신의 어깨를 주무르라는 요구를 피해자가 거절하자 피해자의 등뒤로 가 '이렇게 하는 거야.'라고 말하면서 양손으로 피해자의 어깨를 주물러 업무상 위력에 의하여 피해자를 추행한 것이다."라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 이전에도 피해자나 그 동료 여직원인 공소외 4에게 어깨를 주물러 달라고 한 적이 있고 그에 따라 피해자나 공소외 4가 피고인의 어깨를 주물러 준 적도 있는 점, 위 행위시에도 피고인이 피해자에게 어깨를 주물러 달라고 하였다가 피해자가 거절하자 피고인이 피해자의 어깨를 주물렀으며 이러한 행위가 비록 피해자의 의사에는 반할 수 있으나 그 당시에는 적극적으로 반항을 하지는 않았고 나중에 피고인이 피해자에게 상해를 가한 행위 때문에 이러한 행위도 비로소 문제삼게 된 경위, 어깨를 주무른 장소가 공개된 사무실인 점 등의 사정과 이 시대의 성적 도덕관념 및 피고인의 위 행위가 통상 일반인에게 성적 수치와 혐오의 감정을 일으킬 정도인지 여부 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 위 행위는 도덕적으로 비난받을 여지가 있음은 별론으로 하고 적어도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭력법'이라 한다) 제11조 제1항의 '추행'에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 판단은 이를 수긍하기 어렵다.
'추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 26. 2001도2417 판결, 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결 등 참조)
그런데 기록에 의하면, 피고인은 30대 초반의 가정을 가진 남성인 데 반해 피해자는 20대 초반의 미혼 여성인 사실, 피고인과 피해자가 함께 근무하는 공소외 1 주식회사의 서울지사는 같은 계열 회사인 공소외 5 주식회사의 서울지사와 40평 가량 되는 사무실을 공동으로 사용하고 있었는데, 두 회사 직원은 전부 합하여 10여 명 정도로서 피해자와 공소외 4는 각각 공소외 1 주식회사와 공소외 5 주식회사 서울지사의 유일한 여직원인 사실, 피고인의 직장 상사들도 피고인이 공소외 1 주식회사의 회장 및 대표이사의 조카라는 점 때문에 그가 동료나 부하직원들에게 함부로 대하거나 피해자로 하여금 피고인의 어깨를 주무르게 하는 것을 제지하지 못하였고, 피해자도 이러한 사정 때문에 어깨를 주물러 달라는 직장 상사인 피고인의 요구를 거절하지 못한 채 어쩔 수 없이 여러 차례 이에 응하여 준 사실, 피고인은 2002. 4. 중순경 평소와 마찬가지로 피해자에게 어깨를 주물러 달라고 요구하였으나 거절당하자 곧바로 등 뒤로 가 양손으로 피해자의 어깨를 서너 번 주무르다가 피해자의 반발로 이를 그만 둔 사실, 피해자는 수사기관에서 피고인의 어깨를 주무르는 것에 대하여 평소 수치스럽게 생각하여 왔었는데 피고인이 등 뒤에서 자신의 어깨를 주물렀을 때에는 온 몸에 소름이 돋고 피고인에 대하여 혐오감마저 느꼈다고 진술한 사실(수사기록 제2책 제2권 제160면), 피고인은 그 뒤인 2002. 4.경 및 같은 해 5. 11. 두 차례에 걸쳐 공소외 1 주식회사의 서울지사 사무실에서 피해자를 갑자기 껴안았고(원심은 이 부분 공소사실에 대하여는 성폭력법 제11조 제1항의 업무상 위력에 의한 추행으로 유죄를 인정하였고 이에 대하여 피고인이 상고를 하지 아니하여 그대로 확정되었다), 이러한 일들이 겹치자 피해자는 공소외 1 주식회사에 사직서를 제출한 사실 등을 알 수 있다.
여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수는 없다 할 것인데, 위에서 본 사실관계에 의하면 피고인의 어깨를 주무르는 것에 대하여 평소 수치스럽게 생각하여 오던 피해자에 대하여 그 의사에 명백히 반하여 그의 어깨를 주무르고 이로 인하여 피해자로 하여금 소름이 끼치도록 혐오감을 느끼게 하였고, 이어 나중에는 피해자를 껴안기까지 한 일련의 행위에서 드러난 피고인의 추행 성행을 앞서 본 추행에 관한 법리에 비추어 볼 때 이는 20대 초반의 미혼 여성인 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 도덕적 비난을 넘어 추행행위라고 평가할 만한 것이라 할 것이고, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 경위 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의나 업무상 위력이 행사된 점 또한 넉넉히 인정할 수 있다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 납득하기 어려운 이유만으로 피고인의 행위가 '추행'에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하고 말았으니, 거기에는 성폭력법 제11조 제1항에서의 '추행'의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향이 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍