【판시사항】

강도상해죄의 ‘강도’에 형법 제334조 제1항 특수강도가 포함되는지 여부(적극) 및 형법 제334조 제1항 특수강도에 의한 강도상해의 경우 별도로 ‘주거침입죄’가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】

형법 제319조 제1항, 제334조 제1항, 제337조

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【변 호 인】

【원심판결】대구고법 2012. 9. 27. 선고 2012노178 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 형법 제334조 제1항은 “야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조(강도)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있고, 형법 제337조는 “강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는데, 강도상해죄에 있어서의 강도는 형법 제334조 제1항 특수강도도 포함된다고 보아야 한다. 그런데 형법 제334조 제1항 특수강도죄는 ‘주거침입’이라는 요건을 포함하고 있으므로 형법 제334조 제1항 특수강도죄가 성립할 경우 ‘주거침입죄’는 별도로 처벌할 수 없고, 형법 제334조 제1항 특수강도에 의한 강도상해가 성립할 경우에도 별도로 ‘주거침입죄’를 처벌할 수 없다고 보아야 할 것이다.

그런데 원심은, 피고인이 야간에 피해자의 주거에 침입하여 재물을 물색하던 중 피해자가 잠에서 깨어나자 피해자를 폭행하여 간음하고 재물을 강취할 것을 마음먹고, 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 수회 때려 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 피해자를 간음하려 하였으나 피해자의 집 밖에서 차량 소리가 들리는 바람에 피해자를 간음하지 못하고, 현금 8,730원을 가지고 나온 범행을 강도상해, 강도강간미수에 해당하는 이외에 그와 별도로 주거침입죄도 성립한다고 보아 주거침입죄로도 피고인을 처단하였으니, 이러한 원심의 판결에는 주거침입죄·강도상해 및 강도강간미수 사이의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

2. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 위 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌한 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.