【판시사항】

공소가 종전 사건의 항소심판결 선고일 이후에 제기되어 피고인이 관련 사건과 병합하여 재판을 받지 못하게 된 경우, 검사의 공소권의 남용 여부(소극)

【참조조문】

[1] 형사소송법 제247조

【참조판례】

【전 문】

【피고인】피고인

【상고인】 피고인

【변호인】

【원심판결】서울고법 2004. 3. 30. 선고 2004노167 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

상고이유를 본다.

기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행과 같은 수법으로 원심 공동피고인과 공모 또는 합동하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등) 등의 범행(이하 '종전 사건'이라 한다)을 저질러 종전 사건으로 2003. 4. 22. 구속되고, 같은 해 5. 7. 공소제기되어, 같은 해 8. 8. 서울동부지방법원(2003고합145 사건)에서 징역 7년의 유죄판결을 선고받은 사실, 피고인이 양형부당을 이유로 항소하자 항소심인 서울고등법원(2003노2115 사건)은 같은 해 9. 19. 제1회 공판기일에서 변론을 종결하고 같은 해 10. 22. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였는데 위 판결은 피고인 및 검찰의 상고포기로 같은 날 확정된 사실, 한편 피고인은 2003. 4. 1. 이 사건 범행을 저질렀는데, 경찰은 피해 신고를 받아 피해자들의 진술을 듣고 압수수색 및 탐문수사 등을 벌이는 방법으로 혐의자를 압축하여 같은 해 9. 17. 성동구치소에서 피고인에 대하여 제1회 피의자신문조서를 받으면서 범행 일체를 자백받았으며, 같은 해 10. 1. 이 사건을 검찰에 불구속 송치한 사실, 검찰은 송치받은 다음날 피고인이 서울동부지방법원에서 종전 사건으로 징역 7년을 선고받았음을 확인하였고, 같은 달 30. 피고인에 대하여 제1회 피의자신문조서를 받았으며, 같은 해 11. 4. 종전 사건의 판결 결과를 확인한 후 같은 달 28. 이 사건 공소를 제기한 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면 경찰은 종전 사건의 항소심 변론종결일 2일 전에 피고인에 대한 피의자신문을 하고, 검찰은 종전 사건의 항소심 변론종결일 이후에야 이 사건을 송치 받아 종전 사건의 항소심판결이 확정된 후에야 제1회 피의자신문을 한 것이므로 비록 불구속으로 송치된 다음날에 종전 사건의 제1심판결이 선고된 사정을 알았다고 하더라도 검찰로서는 종전 사건에 대한 항소심판결 선고일 이전에 이 사건 범행에 대한 공소를 제기하여 두 사건이 병합되게 하여 함께 재판을 받도록 하는 것이 시간적으로 용이하지 아니하였을 것임이 명백하다고 할 것이고, 기록상 검사가 자의적으로 이 사건 범행에 대한 수사와 공소의 제기를 지연하다가 종전 사건에 대한 항소심판결이 선고된 후에야 비로소 공소를 제기하였음을 인정할 아무런 자료를 발견할 수가 없다

그렇다면 이 사건 공소가 종전 사건의 항소심판결 선고일 이후에야 제기되는 바람에 피고인이 이 사건과 종전 사건에 대하여 병합하여 재판을 받지 못하게 된 불이익을 받게 되었다고 하더라도 그것이 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법으로 인한 것으로는 볼 수 없으므로 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고는 볼 수 없다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 1996. 9. 24. 선고 96도1730 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 등 참조).

따라서 원심이 이 사건 공소의 제기가 적법하다는 전제 아래 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는 상고이유의 주장과 같은 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.