【판시사항】

[1] 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도로 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 경우, 피해자가 이를 인식하지 못하였거나 실제 범행에 사용하지 아니더라도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항에 정한 '휴대'에 해당하는지 여부(적극)

[2] 자수감경을 하지 않거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 않은 것이 위법한지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률의 목적과 같은 법 제6조의 규정 취지에 비추어 보면 같은 법 제6조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간죄를 범한 자'란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니다.

[2] 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항[2] 형법 제52조, 형사소송법 제323조 제2항

【참조판례】

【전 문】

【피고인】피고인

【상고인】 피고인

【변호인】

【원심판결】서울고법 2004. 3. 17. 선고 2004노304 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이유】

1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '법'이라 한다)의 목적과 법 제6조의 규정 취지에 비추어 보면 법 제6조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간죄를 범한 자'란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1984. 4. 10. 선고 84도353 판결, 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002도1341 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인은 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 주거 부엌에 있던 칼과 운동화 끈을 들고 피해자가 자고 있던 방안으로 들어가서, 소리치면 죽인다며 손으로 피해자의 입을 틀어막고 운동화 끈으로 피해자의 손목을 묶어 반항을 억압한 다음 간음을 하였고, 부엌칼은 굳이 사용할 필요가 없어 이를 범행에 사용하지 않은 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 당시 피고인의 부엌칼 휴대 사실을 피해자가 알지 못하였다고 하더라도 피고인은 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여" 피해자를 강간한 것이라고 보아야 할 것이다.

이와 반대의 전제에 서서 원심판결을 탓하는 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 원심은, 피고인이 이 사건 범행 전에 술을 마시기는 하였으나 그로 말미암아 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 판단하여 심신장애에 관한 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심신장애에 관한 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결).

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.