【판시사항】

주식회사의 주주총회결의에서 자신이 대표이사로 선임된 것으로 주주총회의사록 등을 위조한 자가 회사를 대표하여 대물변제 등의 행위를 한 경우, 회사에 대한 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】

형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제395조

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인 1 외 5인

【상 고 인】검사

【변 호 인】

【원심판결】부산고법 2010. 5. 26. 선고 2009노897 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 피고인 1, 5, 6의 피해자 회사에 대한 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여

배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 참조). 또한 주식회사의 주주총회결의에서 자신이 대표이사로 선임된 것으로 주주총회의사록 등을 위조한 자가 회사를 대표하여 한 대물변제 등의 행위는 법률상 효력이 없어 그로 인하여 회사에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 회사가 상법 제395조의 표현대표이사책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표이사를 사칭한 자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.

원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 1991년경부터 이 사건 아파트 신축사업을 추진하면서 공소외 1 주식회사에 대하여 투자금반환채권을 가지고 있으나 피해자 회사에 대하여는 주식이나 투자금반환채권 등 직접적 권리를 가지고 있지 아니한 사실, 피해자 회사의 실제 주주인 피고인 3 및 피고인 2는 2001. 8. 13.경부터 피해자 회사의 투자자로서 피해자 회사의 주식 50%를 소유하면서 피해자 회사의 경영에 참여하여 오던 중, 2007. 2. 4.경 피고인 1과 사이에 자신들의 주식을 피고인 1에게 양도하여 피고인 1이 대표이사가 되면 피해자 회사 소유의 아파트를 자신들의 피해자 회사에 대한 채권의 대물변제 명목으로 지급받기로 하고 피고인 1에게 자신들이 가지고 있던 피해자 회사의 주식 전부를 양도한 후, 2007. 2. 6. 피해자 회사에 자신들의 피해자 회사에 대한 채권 전부를 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 양도하였다는 내용의 채권양도통지를 한 사실, 당시 피해자 회사의 이사로는 공소외 3, 4, 5, 피고인 3이, 감사로는 피고인 4가 선임되어 있었는데 피고인 1은 2007. 2. 5. 피해자 회사의 주주총회나 이사회를 개최한 바도 없이 종전 이사와 감사가 사임하거나 해임되고 ‘피고인 1을 단독 대표이사로, 피고인 1, 5를 각 이사로, 피고인 6을 감사로 각 선임’하는 내용의 임시주주총회의사록, 임원취임승락서, 이사회의사록을 각 위조한 후 2007. 2. 7. 위와 같은 내용의 임원변경등기를 마친 사실, 그 후 피고인 1은 2007. 2. 7.자로 피해자 회사 소유의 이 사건 아파트 중 51세대를 공소외 2 회사에, 이 사건 아파트 중 9세대를 자신의 처 공소외 6에게 각 대물변제하기로 하는 내용의 이사회회의록을 위조한 후, 위 51세대에 관하여 공소외 2 회사 명의로, 위 9세대 중 2세대에 관하여는 자신의 처남 공소외 7 명의로, 3세대에 관하여는 피고인 5의 처 공소외 8과 모 공소외 9 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 한편 공소외 2 회사는 피고인 2가 피해자 회사에 투자한 돈을 회수하기 위한 방법으로 피해자 회사로부터 위 아파트를 대물변제 명목으로 양수하여 임대사업을 할 목적으로 자신의 형 공소외 10을 대표이사로 내세워 만든 회사로서 실제로는 피고인 2가 운영하는 회사인 사실, 피고인 5는 2006. 7. 30.경 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임하였다가 위와 같이 피고인 1에 의해 2007. 2. 5.자로 피해자 회사의 감사로 등기된 사실 등을 알 수 있다.

사정이 그러하다면, 피고인 1을 대표이사로 선임한 피해자 회사의 2007. 2. 5.자 주주총회결의 및 이사회결의가 존재한다고 할 수 없으므로, 적법한 대표이사가 아닌 피고인 1이 피해자 회사를 대표하여 공소외 2 회사, 공소외 7, 8, 9와 체결한 이 사건 대물변제계약 및 매매계약은 법률상 효력이 없고, 피고인 1과 피해자 회사와의 관계, 이 사건 대물변제계약 및 매매계약의 체결 경위나 위 각 계약의 상대방과 피고인 1과의 인적 관계 등에 비추어 피해자 회사가 위 각 계약의 상대방에게 표현대표이사책임 등 법률상 책임을 부담한다고 볼 만한 특별한 사정도 인정하기 어렵다.

따라서 피고인 1의 위 행위로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다.

같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나머지 상고이유의 주장은 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 한 것이어서 부적법하거나, 피고인 1의 이 사건 처분행위가 업무상배임죄에 해당하는 것을 전제로 한 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2. 피고인 1의 피해자 공소외 11에 대한 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 2007. 3. 22. 당시 개인적으로든 또는 공소외 1 주식회사나 피해자 회사의 대표이사 자격으로든 공소외 11에 대한 소유권이전등기의무에 따른 사무를 처리할 지위에 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 결론

상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.